סיכום חלק א' של השעור.
מצינו בב' סוגיות בש"ס את המושג 'הפקר בי"ד הפקר'.
א. הגמ' בגיטין לו. עוסקת בכוחם של חכמים לשמט את חובות המלוה 'זכר לשמיטה' ותמהה הגמ' כיצד יש לחכמים כח להפקיע את החובות משום זכר לשמיטה, הרי מדאורייתא ממון זה שייך למלוה שכן שביעית בזמן הזה דרבנן, מיישבת זאת הגמ' משום ש'הפקר בי"ד הפקר'. ב. הגמ' ביבמות פט: עוסקת בקטנה יתומה שהשיאוה אחיה ואמה שתוקף נישואין אלה מדרבנן, תמהה הגמ' כיצד יתכן שבעל הקטנה יורש אותה במקרה ומתה, הרי מדאורייתא שאין תוקף לנישואין אלה צריכים לרשת אותה יורשי האב, עונה הגמ' שיורש אותה בעלה מכח הדין של 'הפקר בי"ד הפקר'.
ב. רק מפקיע או אף מקנה:
נח' הראשונים האם 'הפקר בי"ד' הוא רק כח של בי"ד להפקיע את הממון מאדם אך כדי שיזכה בממון זה המוטב הוא זה שצריך לבצע קנין בעצמו או שמא בכח בי"ד לא רק להפקיע ממון מאחד אלא אף להקנותו לאחר.
נראה שיסוד המח' היא בהבנת מהלך הגמ' בגיטין:
הגמ' דנה בתקנת פרוזבול שתיקן הלל:
בשלב ראשון, הגמ' מבינה שתקנת הלל נתקנה בזמן ששביעית חלה מדאורייתא, מדין תורה אדם מחויב להשמטת החוב ובא הלל ותיקן שהממון עדין שייך למלוה, הגמ' מקשה וכי הלל תקן תקנה שהיא היפך דין התורה?
בשלב שני, הגמ' בשל קושיתה מעמידה את תקנת הלל בזמן ששביעית נוהגת רק מדרבנן, מדאורייתא אדם מחויב להחזיר את החוב למלוה ותקנו רבנן 'זכר לשביעית' שתנהג שמיטת כספים ובא הלל וראה שנמנעו העם מלהלוות והחזיר את הדבר על דין התורה שחייבים הלווים לפרוע את החובות. תמהה הגמ' מנין לרבנן יש את הכח לתקן 'זכר לשביעית' ובכך להפקיע את כח המלוה, על כך עונה הגמ' שני תירוצים, אביי-יש כח לחכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה. רבא מתרץ- ה'הפקר בי"ד הפקר'.
נח' הראשונים כלפי מה אמורה התשובה השנייה בגמ' של רבא- הרשב"א בחידושיו וכך אף שיטת רש"י בסוגיא באר שתרוץ הגמ' קאי גם על השלב הראשון, ממי' רואים שהפקר בי"ד יוצר אף הקנאה שכן בשלב הראשון היו בי"ד צריכים גם להפקיר מהלווה וגם להקנות למלוה על מנת ליצור חוב מחודש.
אך 'רבינו יונה' כתב במפורש שכח בי"ד הוא רק להפקיע, ע"כ כנראה שלמד את תירוץ הגמ' רק על השלב השני
כאמור לעיל, במושג 'הפקר בי"ד' מתחדש שבכח חכמים להעביר ממון מאחד לשני[בין אם בדרך של הפקעה וקנין המוטב ובין אם בדרך שב"ד עצמו יוצר הפקעה +הקנאה], יש להניח שדבר זה מועיל מדאורייתא, שאם לא כן היה נחשב המוטב לגזלן מדאורייתא וא"כ הסברה הפשוטה היא שכמו שלענין איסור גזל כח חכמים מועיל כך גם לענין שאר דיני התורה נחשב ביחס לכל הדינים ממון זה של המוטב. וכך בעצם מצינו בדברי הריטבא בגיטין עח, שם הגמ' מדברת שגט נקנה לאשה ע"י תקנת ד' אמות שהוא וודאי קנין מדרבנן, שואל הריטבא איך זה מועיל לגרש קידושין דאורייתא הרי מה שהגט נחשב שהגיע לחצרה זה רק מכח תקנת חכמים שתקנו קנין ד' אמות? עונה הריטבא בתירוץ א'- שבמקרה כזה מתברר למפרע שאין קידושין שהרי כל המקדש ע דעת רבנן מקדש-חידוש גדול!
בתירוץ ב'- מייסד הריטבא כמו שהנחנו שמכיון שיש כח לחכמים מכח הפקר ב"ד הרי שחכמים הקנו לאשה באותם הרגעים את הד' אמות ולכן זה משפיע אף על הדינים דאורייתא שמבחינתנו הגט נקנה בפועל לאשה ולכן היא מגורשת אף ביחס לכל דיני הדאורייתא.
אלא שמצינו בדברי הגמ' והרמב"ם סתירות רבות לעניין, [הספקנו שני מקורות, בע"ה שבוע הבא נספיק את יתר המקורות]
א. הגמ' בסוכה לא. עוסקת באשה שקובלת בפני רב נחמן שרבנן יושבים בסוכה גזולה שגזלו ממנה, והרי יש איסור לשבת בסוכה גזולה[1], רב נחמן לא קבל את טענתה בשל 'תקנת מריש' תקנה שתקנו רבנן שאין הגזלן צריך להחזיר את הקורה הגזולה אלא רק את שווי דמיה, רואים מכאן שקנין דרבנן מועיל לדאורייתא כפי שהנחנו לעיל.
ב. הרמב"ם בהל' לולב פרק ח' הלכה י': פוסק הרמב"ם שצריך אדם להיזהר ביום הראשון שלא להקנות לולבו לבנו הקטן טרם יצא ידי חובה בעצמו כיון שקטן קונה מדאורייתא כי יש דעת אחרת מקנה-אביו מתכוון להקנות לו ובאופן שכזה קטן קונה מדאורייתא, אך להקנות כוחו יפה רק מדרבנן שכן אין לו דעת ורק חכמים תקנו לו שיוכל להקנות דברים ולכן מדאורייתא אינו יכול להקנות בחזרה את הלולב לאביו וכך לא יהיה לאב ביום הראשון לולב שמתקיים בו דין 'לכם'. לכאורה כאן רואים להיפך שאין קנין דרבנן מועיל לדאורייתא, ולכן אע"פ שחכמים תקנו לקטן שיוכל להקנות אין זה מועיל לאביו שצריך לצאת ידי חובת 'לכם' מדאורייתא ביו"ט ראשון, וקשה שכפי שמועיל לענין זה שאין אביו נחשב גזלן כשנותן לו הקטן את הלולב כך שיועיל גם כן לענין יציאה ידי חובה בלולב.
ה. המשך הסתירות בדברי הרמב"ם
ג. הרמב"ם בהל' תרומות פ"ט ה"י עוסק בהאכלת בהמה מתבואת תרומה, הדין הוא שבהמת כהן יכולה לאכול מתרומה שכן היא קניין כספו אך לעומת זאת בהמת ישראל אינה יכולה לאכול בתרומה. עוד יש להקדים כי כידוע מדין תורה מעות קונות ומסיימות את הקניין אך חכמים תיקנו שעד שלא יבוצע משיכה בחפץ הנקנה הרי שהמקח לא חל[2]. הרמב"ם בתחילת ההלכה פוסק כי כהן שמכר לישראל פרה וקיבל דמים אך עדיין לא משך הישראל את הפרה, הרי שאסור להאכיל את הבהמה בתרומה שכן מדאורייתא היא כבר קנויה לישראל, הרי שבתחילת ההלכה אנו רואים כמו בלולב שקניין דרבנן לא מועיל לענייני דאורייתא, אלא אנו חוששים לעניין תרומה שמעות קונות ולא משיכה, לעומת זאת לאחר מכן מביא הרמב"ם מקרה שאם ישראל מוכר לכהן וקבל הדמים אך לא משך אין הפרה אוכלת בתרומה – לכא' מכיוון שקניין דרבנן מהני לדאורייתא ולכן היא נחשבת עדיין של ישראל ולא של הכהן שכן עדיין הכהן לא בצע משיכה.[3]
ד. הרמב"ם בהל' מעילה פ"ו ה"י, פוסק שלאור העובדה כפי שהוזכר לעיל כי מדרבנן קניין בישראל חל רק לאחר המשיכה של החפץ על ידי הקונה ולא כבר בנתינת המעות כפי דין התורה, הרי שאם בידי אדם היו מעות הקדש והוא נתן אותם למוכר בתמורת חפץ, אין זה מעילה האדם לא הוציא הקדש לחולין מאחר והקניין לאור תקנת חכמים לא הושלם ולכן הכסף לא נקנה למוכר וממילא לא יצא לחולין ולא הייתה מעילה. מכאן נראה שאמרינן שקנין דרבנן מהני לדאורייתא אפילו לקולא.
ה. הרמב"ם הלכ' מעילה פ"ו ה"ד, יש להקדים מדין תורה גם לאחר שהמשאיל השאיל ונתן חפץ לשואל, המשאיל יכול לחזור בו ולבקש מהשואל חזרה את החפץ, אך חכמים תיקנו משיכה בשואל, זאת אומרת שלאחר שהשואל משך את החפץ כעת החפץ 'קנוי' לו לתקופת ההשאלה ואין הבעלים-המשאיל יכול להתחרט ולחזור בו. הרמב"ם בהלכה זו עוסק במקרה שהמשאיל השאיל קורדום של הקדש, ומכריע הרמב"ם שהמשאיל ברגע ההשאלה הוציא את החפץ לחולין=מעל ולכן לאחר מעילתו השואל כבר יכול להשתמש בחפץ מכיוון שהוא יצא לחולין עוד לפני שימושו, רואים מהלכה זו שהרמב"ם פסק כי קנין דרבנן הועיל לדיני התורה ולכן אנו אומרים שברגע ההשאלה הקרדום יצא לחולין מכיוון שהוא לאור תקנת חכמים נקנה לשואל בלי שהמשאיל יכול לחזור בו ולכן הייתה להשאלתו מהות של הוצאת החפץ מרשות, אך אם היינו מעמידים את הדבר על דין תורה הרי שהחפץ היה עדיין בקדושתו שכן המשאיל עוד יכול לחזור בו ולא נקנה שום דבר לשואל ואז ברגע שהשואל היה משתמש בקרדום הוא היה נחשב למועל.
ו. יסודו של ר' שמעון שקאפ
ר' שמעון שקאפ מייסד כי כפי שראינו בדברי הריטבא בנוגע לקניין ד' אמות, המושכל הראשון הוא שכפי שתקנת חכמים בממונות מועילה לעניין איסור גזל והמוטב שזכה בכסף מצד תקנת חכמים איננו עובר על גזל כך יש להניח שתקנת חכמים מהני לכל ענפי התורה.
ה'שערי ישר' מוכיח מהגמ' בנדרים לד כי יש ג' חלויות שונות בהעברת בעלות על ממון:
א.הפקרה גמורה. ב. הקנאה גמורה. ג. נתינת רשות. כך לדוגמא אדם שהזמין את חבירו לסעוד אצלו, האוכל המוגש בבעלות המזמין רק שיש היתר לאורח לאכול מה שליבו חפץ, לעומת זאת אדם שסועד במסעדה הרי שהוא קנה את האוכל המוגש לו וזהו בבעלותו (ולכן הוא יוכל לבקש שיארזו לו..). כך מדגיש הר"ן כי אדם שאוסר על חבירו בקונם את ככרו ואומר לו 'ככרי עליך' הרי שאסור לו לאכול בתור מוזמן אליו אך אם הוא יפקיר את ככרו והמודר יזכה בו יהיה לו מותר ליהנות מהכיכר כי אין זה כבר הכיכר של המדיר עליו נאמר שאסור לו ליהנות ממנו.
על פי זה מבאר הגרש"ש שכל מה שיש כח לחכמים לתן ולהנחיל בדומה לאבות, הוא רק במקרה שיש צורך בכך מצד התקנה אך במקרים שחכמים יכולים לצמצם את התערבותם ועדיין התועלת שבתקנה תתקיים, הרי שחכמים לא תקנו ושינו מדיני התורה יותר מהדרוש ואף אסור להם לעשות זאת.
לאור עיקרון זה ייושבו כל הסתירות בדברי הרמב"ם.
ז. יישוב כל הסתירות
א. הגמ' בסוכה לא. בה מבואר כי ריש גלותא יוצא ידי חובה בסוכה גזולה ואפי' לשיטת ר' אליעזר המצריך 'לכם' משלכם, משום ששם אנו עוסקים בתקנת 'מריש'-'תקנת השבים', בתקנה זו אין זה מספיק שחכמים יאפשרו לגזלן 'זכות שימוש' בלבד בחפץ הגזול משום שאם כן לא הועלנו לגזלן שרוצה לחזור בתשובה שכן הוא יצטרך לקעקע את בירתו לצורך קיום חובת 'השב תשיבם' ולכן הוצרכו חכמים לשנות את הבעלות באופן מוחלט מהנגזל לגזלן[4]. לכן ריש גלותא יכול לצאת ידי חובת סוכה לכל השיטות שכן מתקנת חכמים סוכה זו שלו.
ב. דברי הרמב"ם בהל' לולב, חכמים תקנו לקטן יד להקנות לצורך כדי חייו שיוכל לסחור ולהתנהל בשוק, לצורך כך לא צריך לשנות בצורה מוחלטת מדיני התורה אלא ניתן לומר שאם היה חפץ בבעלות הקטן מה שהוא מעביר לקונה ממנו זה את זכות שימושי הדבר(כולל כילוי הדבר, ונתינת רשות ההשתמשות לאחר, כפי הגדר של מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו…) בכך מתקיים הרציונל שבתקנת חכמים שכן אנשים יקנו מהקטן כי יוכלו להשתמש בדבר אין לחכמים צורך לעקור מהשורש את כלל הבעלות. ממילא מובן מדוע אב שהקנה לבנו הקטן את הלולב מדאורייתא מצד דעת אחרת מקנה לא יוכל לצאת ידי חובה אחרי שבנו יחזיר לו שכן בנו זכה בזה מדאורייתא אך מקנה לו בחזרה רק את זכות השימוש ולכן אין זה חשיב בבעלותו המוחלטת של האב ואין מתקיים כאן 'לכם'-משלכם ביו"ט ראשון.
ג. דברי הרמב"ם באכילת תרומה. ברישא הרמב"ם אמר שכהן שמוכר את פרתו לישראל וקיבל דמים אך ישראל עוד לא משך את הבהמה הרי שקנין דרבנן לא מהני לדא' ואסור לכהן להאכיל את הבהמה בתרומה, זאת משום שחכמים שינו את המינימום ההכרחי מדיני התורה ולכן הפרה שלפי התורה אמורה להיחשב של הישראל הקונה חכמים לא עקרו הכל אלא נתנו את זכות השימושים למי שהיה עד היום הבעלים שכן זה מספיק לצורך תקנתם, אך לעומת זאת בסיפא של ההלכה כאשר המדובר הוא בישראל שמוכר פרה לכהן וקבל את הדמים אז הכהן לא יכול להאכילה בתרומה וזאת משום שעד למשיכה חכמים חייבו את המוכר להחזיר את המעות לקונה, ורק אם ימשוך יקנו המעות למוכר. איזה חיוב מוטל על המוכר להחזיר את המעות לקונה? רק אם נגדיר שהמעות הם עדיין בבעלותו של הקונה רק אז תהיה חובת השבה על המוכר[5].
ד. דברי הרמב"ם לגבי מעילה פ"ו ה"י, בכסף של הקדש אמר הרמב"ם שמי שנתן כסף של הקדש למוכר, הרי שמכיוון שלא הייתה משיכה אז הקונה עדיין לא מעל כי לא הוציא את הכסף לחולין, מכאן לכאורה שקניין דרבנן מועיל לדאורייתא אף לקולא, ההסבר הוא כי כאן אנו מדברים על מעות הקדש וכפי שציינו לעיל, על מנת שהמוכר יתחייב להשיב את הכסף ללוקח אם עדיין לא נעשתה המשיכה, הרי שחכמים היו חייבים להקנות את המעות לקונה על מנת שייוצר על המוכר חיוב השבת הכסף.
ה. דברי הרמב"ם לגבי מעילה בפ"ו ה"ד, שם מדובר לגבי קורדום של הקדש, נראה כי הגם שחכמים בתקנתם שהשואל יקנה במשיכה, לא נתנו לו בעלות גמורה אלא רק זכות שימוש מכל מקום ברגע שהמשאיל העביר את זכות השימוש באופן שביחס לזכות זו לא יכול לחזור בו הרי שגם בכך יש מעילה והוצאת הקדש לחולין.
ח. מחלוקת הרשב"א והרמב"ם (לא הספקנו מכאן והלאה בשיעור)
כפי שראינו לעיל שיטת הרמב"ם שקטן שהוקנה לו הלולב לא יכול להחזיר לאביו ולכן אביו צריך לצאת בו ידי חובה ראשון. אולם הרשב"א בגיטין סה.[6] חלק על דברים אלו של הרמב"ם שמקורם בדברי רבא בגמ' בסוכה והסביר את הוראת רבא שאמר לא להקנות את הלולב לקטן, בקטן שלא הגיע עדיין לעונת הפעוטות שאין לו כל הבנה ולא יודע להקנות אך קטן שהגיע לעונת הפעוטות ניתן להקנות לו ואין בכך שום בעיה מכיוון שחכמים תיקנו לו להקנות משום 'כדי חייו' ולכן זה מועיל אפילו לעניין יציאת ידי חובת לולב בו נאמר 'לכם' משלכם. צ"ב מה שורש מחלוקתם של הרמב"ם והרשב"א?
ט. הסבר מחלוקת הראשונים
ביאר ה'שערי יושר' שנחלקו הראשונים כיצד עובד הפקר ב"ד ברוב התקנות הממוניות של חכמים, שיטת הרשב"א היא ש' הפקר ב"ד' הוא כפשוטו, זאת אומרת חכמים רק מפקיעים-מפקירים את ממונו של האחד ואז השני בא וזוכה בזה מצד רשותו או אחד הקניינים שיעשה בחפץ, לכן בלולב חכמים מפקיעים מהקטן ואביו הגדול מגביה וזוכה בזה מהתורה, לעומת זאת הרמב"ם הבין את המושג 'הפקר ב"ד' שחכמים גם עושים את ההקנאה ולכן השתמשו בכוחם זה בצורה מוגבלת בהתאם לרציונל התקנה וכך למשל בלולב הקנו לקטן להעביר לגדולים רק את זכויות השימוש משום 'כדי חייו' בצורה שמהווה בעיה לגדול לצאת ידי חובת לולב כפי שבואר לעיל.
אמנם יש להדגיש כי גם הרשב"א מסכים שלפעמים אין ברירה וחכמים לא רק מפקיעים אלא גם מקנים במסגרת תקנתם, כפי שראינו לגבי פרוזבול שעל מנת ליצור חוב על הלווה להחזיר כסף הם חייבים להקנות אותו למלווה על מנת שייוצר אצל הלווה חוב של החזרת המעות, וכמו שמצינו בחיוב המוכר להחזיר את המעות כל זמן שלא נעשתה משיכה במטלטלין.
הלל התקין פרוסבול וכו' תנן התם פרוסבול אינו משמט זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן שראה את העם שנמנעו מלהלוות זה את זה ועברו על מה שכתוב בתורה השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וגו' עמד והתקין פרוסבול וזה הוא גופו של פרוסבול מוסרני לכם פלוני דיינין שבמקום פלוני שכל חוב שיש לי אצל פלוני שאגבנו כ ל זמן שארצה והדיינים חותמים למטה או העדי ם
ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית והתקין הלל דלא משמטא אמר אביי בשביעית בזמן הזה ורבי היא דתניא רבי אומר וזה דבר השמיטה שמוט בשתי שמיטות הכתוב מדבר אחת שמיטת קרקע ואחת שמיטת כספים בזמן שאתה משמט קרקע אתה משמט כ ספים בזמן שאי אתה משמט קרקע אי אתה משמט כספים ותקינו רבנן דתשמט זכר לשביעית ראה הלל שנמנעו העם מלהלוות זה את זה עמד והתקין פרוסבול
ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית ותקינו רבנן דתשמ ט אמר אביי שב ואל תעשה הוא רבא אמר הפקר ב"ד היה הפקר דאמר ר' יצחק מ נין שהפקר ב"ד היה הפקר שנאמ' וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה רבי אליעזר אמר מהכא אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות וגו' וכי מה ענין ראשים אצל אבות לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצ ו
קתני מיהת יורשה והא הכא דמדאורייתא אבוה ירית לה ומדרבנן ירית לה בעל הפקר ב"ד היה הפקר דאמ ר ר' יצחק מנין שהפקר ב"ד היה הפקר שנא' כל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה ר' אלעזר אמר מהכא אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל וכי מה ענין ראשים אצל אבות אלא לומר לך מה אבות מנחילין בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילין את העם כל מה שירצ ו
רבא אמר הפקר ב "ד הפקר .אקושיא קמייתא דאקשי 'ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית ומתקני דלא תשמט קאי ,ואוקמה אפי 'כרבנן דפליגי עליה דרבי לומר דשמיטה בזמן הזה דאורייתא ואפ "ה אתא הלל והתקין פרוזבול דהפקר ב "ד הפקר כדדריש לה
מקראי ואזיל ,והכא נמי אפקורי אפקר הלל ממונו של לוה לגבי מלוה ומגבי ליה וכן פרש "י ז " ל דאקושיא קמייתא קאי ,ומינה שמעי 'דכח ב "ד יפ ה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפי ' קוד ם שבא לידו , וכ ן מוכח מקר א דאלה הנחלות אשר נחלו דמה אבות מנחילי ן ואומרים שדה פלונ י לפלוני וזכה ב ו מי ד וא ף קודם שבא ליד ו אף ראשי ם מנחילין לכל מ י שירצ ו ואומרין ממו ן ראוב ן יהא לשמעון וזוכה בו שמעון מעתה.
'ויש לומר בין לרב גידל בין לרבה בר רב הונא משום דהפקר הרבים הפקר בברירת הדרך אין אדם זוכה ע"י הפקר עד שיחזיק ויקנה וכל היכא דאמרינן הפקר בי"ד הפקר בעל הנכסים איבד זכותו ע"י הפקר בית דין והרי הן כדבר שאינו שלו ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות בית דין אבל אינ ו זוכה בו בדבור בית דין עד שיחזיק' .
'ואף על גב דד 'אמות של אדם לכו "ע משום תקנה הוא ,איכא למימר דמגורשת משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ,א "נ כיון דרבנן אמרו דד 'אמות של אדם קונות לו עשאום כחציר ו ממש והפקר ב "ד הפקר ,ובאותה שעה שהוא עומד שם זכה באותו מקום וקנא ו דרבנן הקנוהו לו ,וכיון שכן מדינא מגורשת'.
ההיא סבתא דאתאי לקמיה דרב נחמן ,אמרה ליה :ריש גלותא וכולהו רבנן דבי ריש גלותא בסוכה גזולה
הוו יתב י ! צווח ה ולא אשג ח בה רב נחמן . אמר ה ליה :איתתא דהוה לי ה לאבוהא תלת מאה ותמני סרי עבדי צווחא קמייכו ולא אשגחיתו בה ?אמר להו רב נחמן :פעיתא היא דא ,ואין ל ה אלא דמי עצים בלבד .
אין אדם יוצא ביום טוב ראשון של חג בלולבו של חבירו שישאלנו ממנו עד שיתתנו לו במתנה ,נתנו לו על מנת להחזירו ר הרי זה יוצא בו ידי חובתו ומחזירו ,שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה ,ואם לא החזיר ו לא יצא שנמצא כגזול ,ואין נותנין אות ו לקט ן ש שהקטן קונ ה ואינ ו מקנ ה לאחרים מן התורה ונמצא שאם החזירו לו אינו חוזר ,ואחד הלולב ואחד כל מין ומין מארבעת מינין שבו אם היה אחד מהן שאול אין יוצאין בו ביום טוב ראשון.
'יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אף על פי שעדיין לא משך הלוקח ה " ז אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעו ת קונו ת כמו שיתבאר בהלכות מקח וממכר , וא ם מכ ר ישראל לכהן אף על פי שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך.
קנה בה חפץ ולא משך אם מן העכו "ם מעל ,ואם מן ישראל לא מעל .
וכן המשאיל קרדום של הקדש הוא מעל לפ י טוב ת הנאה שבו וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה
11. שערי יושר שער ה' פרק ט'
'והנה לדעתי הדבר מוקשה בעיקר הדבר, איך אפשר לומר שלא יהני קנין דרבנן לדאורייתא, דאם לא מהני הלא נשאר תמיד איסור גזל שהוא מה"ת, וע"ז אמרינן בגמ' הפקר בי"ד הפקר שמן התורה יש לבי"ד כח להפקיר ולהקנות, וכמו דמהני לדין גזל שהוא מה"ת למה לא יועיל לכל דיני התורה כמו לענין אתרוג וסוכה ולענין אכילת תרומה של בהמת כהן וכל כיוצא בזה, ועוד מצינו בגמ' דמהני קנין דרבנן לענין שחוטי חוץ שיתחייב כרת, דאמרינן ב מס' גיטין דף נה: בגנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ דתני עלה דענוש כרת, דלמ"ד יאוש כדי לא קנה חייב כרת משום דאוקמוה רבנן ברשותיה כי היכא דליחייב עליה
קנז ונלענ"ד בביאור ענין זה דבאמת הכח שנתנה תורה לחכמים הוא להפקיר ולהקנות כפי מה שיראו לצורך תקנתם והנהגתם, וכמו שכתב הרשב"א ז"ל ….
קנח ולפי"ז אין שום מקום להסתפק בזה שלא יועיל הקנאת חכמים לכל דינים שבתורה, דהרי הקישה תורה כח הקנאתם לכח של האבות שמנחילים לכל מי שירצו, אמנם כמו שביד הבעלים לעשות הקנאתם באופנים שונים, כמו כן הוא בדין הראשים, והנה בבעלים עצמם איכא אופן אחד – הקנאה גמורה, ב' – הפקר גמור, ג' – נתינת רשות לחבירו שיהנה משלו, וכמו דאמרינן במסכת נדרים דף ל"ד ע"ב דהיכא דאסר על חבירו בלשון זה ככרי עליך, דאם נימא דכשנתן לו הככר במתנה מותר המקבל להנות, משום דבשעת הנאתו לאו ככרו הוא אבל אם אזמניה עליו אסור, וכתב הר"ן שם משום דההיא שעתא נמי ככרו הוא, יעו"ש, כמו כן יש לדון היכא דחז"ל הוצרכו לעשות הפקר בי"ד בכדי שלא יוגרם ע"י תקנתם איזה איסור תורה, איזה אופן הנצרך לזה, אם צריך הקנאה גמורה אז נעשה ע"י חכמים קנין גמור כשל תורה ואם לא נצרך רק נתינת רשות להשתמש, בכדי שלא יכשל המשתמש באיסור גזל, אז סגיא בנתינת רשות, וזה תלוי לפי ערך הדינים ולפי ערך התקנה של חז"ל, אם תקנה פרטית או תקנה כללית.
קנט דהנה בנידון הענין שהבאנו מסוגית הש"ס בגיטין דאמרינן שם דאוקמוה רבנן ברשותיה כי היכא דליחייב עלה, שהוא תקנה פרטית לענין זה שיתחייב עלה, שהוצרכו להקנות לו דבר הגנוב שיהא שלו ממש, שיחול ההקדש קדושה ממש ככל ההקדשות, וממילא יתחייב כרת כשישחוט בחוץ, וכיון שדרוש הקנאה גמורה הקנו בהקנאה גמורה כפי הכח שניתן להם מה"ת, אבל בשאר דוכתי של קנינים שתקנו חז"ל, כגון קנין משיכה במקח וממכר או קנין אגב וד' אמות וכיוצא בזה או להיפוך אם מכר בקנין כסף לחוד במטלטלים בלי משיכה, או ירושת הבעל שתקנו, או הקנאת פעוטות במטלטלים וכיוצא בזה, שאחר התקנה הוצרכו להשתמש בכחם שניתן להם לעשות הפקר בכדי שלא יפגעו ע"י תקנתם באיסור תורה של גזילה, שאם ישתמש הלוקח במטלטלים שקנה ע"י משיכה או המוכר שמכר במעות בלי משיכה הרי הוא גזל מה"ת, וע"כ הוצרכו לבוא בכחם שנעשו לבעלים גמורים על כל נכסי ישראל להקנות ולהפקיר, אבל בנידון כזה אי"צ להם רק ליתן רשות השתמשות על פי כח התורה, ואז לא יפגעו באיסור גזל, וכן ליתן רשות להשתמש לכל מי שיבוא מחמתם, שאם יתן מי שזכה על פי תקנת חז"ל לאיש אחר שיהיו הכח והרשות גם להשני ולכל הבאים מחמתם להשתמש ולכלות את החפץ כחפצם, ולא יולד מזה שום פגיעה באיסור תורה, וכיון דבכלל התקנות אלו על פי הרגיל אי"צ רק נתינת רשות לחוד, בכה"ג לא השתמשו בכחם הגדול להקנות לגמרי נכסי ראובן לשמעון, כי בכה"פ אין להם כח ע"ז, דיותר מהדרוש לצורך התקנה אין להם כח הקנאה כלל כמובן.
קס ועל פי דרך זה נוכל למצוא פתרא לכל החידה הסתומה הזאת, ונבאר ראשונה מה דמצינו בגמרא להדיא דמועיל קנין דרבנן לדאורייתא, והוא בעובדא דההיא סבתא בפרק לולב הגזול, דכיון דתקנו חז"ל על המריש הגזול שיטול דמיו מפני תקנת השבים, ולבטל מצות עשה של השבת גזילה בכה"ג נראה שהוצרכו לעשות הפקר גמור או הקנאה גמורה, דאף דלענין היתר תשמיש סגיא בנתינת רשות לחוד אבל בכדי להפטר ממצות השבת גזילה, בע"כ שהוצרכו להפקיר או להקנות, ומשו"ה לכו"ע מהני בההיא עובדא דסבתא לצאת ידי מצות סוכה מן התורה, אף לרבי אליעזר דסובר דבעינן בסוכה לכם כמו באתרוג ומכל שכן לדידן דקיי"ל דלא בעינן בסוכה לכם, ורק שלא תהא גזולה, היכא דקנה מדרבנן ודאי דמהני למצות סוכה, דבכל דבר שקנוי מדרבנן עכ"פ ליכא דין גזל מה"ת, דאי אפשר בלא"ה, באופן דלפי"ז אין מקום כלל לקושית השער המלך מה שהקשה מעובדא דסבתא בפרק לולב הגזול.
קסא אבל בהא דאמרינן לא לקני איניש לולבא לינוקא ביום טוב א', דמפרש הרמב"ם שקונה מה"ת ואינו יכול להקנות מה"ת, ומפרש בקטן שהגיע לפעוטות, דאף דמקנה מדרבנן לא מהני לצאת ידי מצות אתרוג מה"ת, משום דבכה"ג שתקנה הכללית של תקנת פעוטות לא תקנו לצורך מצות אתרוג, אלא בכלל משום כדי חייו שיהני מה שימכור, ולענין זה הכללי סגיא אם ישתמשו בכח נתינת רשות השתמשות למי שיקנה מן הקטנים, כי די בזה שלא יהיו איסור גזל לכל הקונה מהם, ואם יקנה מקטן אתרוג, היכא דבעינן לכם, לא יצא ידי חובת מצות אתרוג דבכה"ג בעינן שיקנה הקונה קנין גמור מה"ת, וע"ז לא באו חכמים לעשות הקנאה לצורך ענין פרטי כמובן, ומטעם הפקר בי"ד הכללי שבתקנה זו של הקנאת קטנים לא הפקירו חכמים, רק נסתפקו בנתינת רשות השתמשות להקונים מהם, ודברי הרמב"ם נכונים ומסתברים, דסובר דבנתינת זכות השתמשות הוא, שנשאר הדבר של הבעלים הראשונים וכמו שהבאנו מדברי הר"ן שמפרש בההיא דנדרים דף ל"ד ע"ב באזמניה עלה.
קסב וכן מה דפסק בהלכות תרומות בכהן שמכר פרתו לישראל במעות בלי משיכה דאסור ליה להאכילה תרומה, ולא אמרינן כיון דעקרו חכמים קנין כסף שתהא נחשבת כאילו היא פרתו מה"ת, הוא ג"כ עד"ז, דאף דמותר לו להשתמש בפרתו כבעלים גמורים מה"ת מחמת דין הפקר בי"ד, אבל אינה חשובה קנין כספו עי"ז, ומה שהקשו האחרונים ע"ז מהא דפסק במשאיל קרדום של הקדש דמעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה אף דפסק דמשיכה היא משום תקנה, נראה דלענין דין מעילה סגיא בנתינת רשות השתמשות דחשוב הוצאה מרשות הקדש, כיון שניתן להשתמש אצל השואל באופן שלא יכול לחזור בו ע"י תקנת חכמים, והיכא שנתן הדמים על החפץ דעל פי תקנת חכמים שאין מעות קונות אין המוכר רשאי להשתמש בהם ומחויב על פי דין דרבנן להחזיר הדמים, ובכה"ג על פי מה שכתב הרשב"א להוכיח מדין השמטת כספים, דבכה"ג הוצרכו חכמים לעשות הקנאה גמורה, דאל"כ אין להם כח לכפות להחזיר הדמים, וכיון שמדין תורה חוזרים הדמים לבעליהם אין כאן מעילה
הא לכם מעות הללו ופדו בהם מעשר שני. מהכא משמע דקטן אית ליה זכייה מדאוריתא אפי' בממון דאם לא כן אינן פודין אלא משל אב והיה להם להוסיף חומש, אלא ודאי ש"מ דזוכה הוא דבר תורה בשיש דעת אחרת מקנה, ואי קשיא לך הא דתנן בפרק מי שמת זכין לקטן ואין זכין לגדול וטעמא משום שאין יד לקטן לזכות בעצמו כגדול, תירצו בתוס' דהתם בקטן שאינו מבחין בין צרור לאגוז, וא"נ בקנין סודר שאין לו דעת להבחין קנין חליפי סודר, וא"נ כיון דקיי"ל דקונין בכליו של קונה אין לו דעת להקנות כליו עד שיגיע לעונת הפעוטות וההיא בשלא הגיע לעונת הפעוטות, וההוא נמי דאמרי' בסוכה לא ליקני אינש לוליבא לינוקא דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מיקני מיירי קודם שיגיע לפעוטות אבל אם הגיע לפעוטות מתנתו מתנה, וא"נ בשיש לו אב המפרנסו א"נ אפטרופוס דאז אין מתנתו מתנה כדאמרי' בכתובות שלהי פ' מציאת האשה תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין אמר רפרם לא שנו אלא שאין שם אפטרופא אבל יש שם אפטרופא אין מקחן מקח ואין ממכרם ממכר, וה"ה למתנה דקא מדייק לה התם מדתנן המשליש מעות לבתו והיא אומרת נאמן עלי בעלי וכו' בד"א בגדולה אבל בקטנה אין מעשה קטנה כלום.
קסג ובשיטת הרשב"א והר"ן והריטב"א ז"ל דמוכח מדבריהם להדיא דקנין דרבנן סתמא מועיל לשל תורה, נראה דסברי דכל הפקר בי"ד הוא כמשמעו, שהפקירו את הדבר שיכול לזכות בהם ע"י רשותו, ורק היכא שהוצרכו להקנאה גמורה להקנות נכסי ראובן לשמעון בלי שום מעשה קנין, כמו בהשמטת כספים שמה"ת נפקע החוב, וע"י תקנתם לגבות ע"י פרוזבול הוצרכו לחייב את הלוה חיוב חדש בכדי שיהיו בכחם לכופו לשלם על פי דין תורה, אז השתמשו בכחם זה לעשות כפי הצריך לתקנתם, אבל בשאר קניני דרבנן דלא הוצרך להקנאה חדשה הסתפקו בכחם להפקיע נכסי ראובן בכדי שיוכל שמעון לזכות ע"י רשותו בהדבר שתחת ידו על פי דין התורה, ובזה איכא הבדל בין שיטתם לשיטת הרמב"ם, דלהרמב"ם בשאר דוכתי דסגיא בנתינת רשות וזכות השתמשות, לא היה כח בי"ד רק על נתינת זכות באופן שעצם הדבר עדיין מה"ת של הבעלים האמתיים, ולשיטתם לעולם הוא הפקר והפקעת קנין של הבעלים, והזוכה בדבר שתחת רשותו זוכה ממילא.
[1] לר"א נאמר בסוכה כמו בלולב 'לכם' שצריכה הסוכה להיות בבעלות האדם, אף לרבנן החולקים עליו וסוברים שאדם יכול לצאת בסוכה שאולה מ"מ אסור לאדם לשבת בסוכה גזולה.
[2] קידושין כח:, שם מבואר שחז"ל תיקנו זאת שמא יאמר המוכר לקונה נשרפו חיטיך בעלייה.
[3] אמנם מקרה שני זה ניתן לדחוק שזה מחומרא, אך לא משמע מלשון הרמב"ם שההכרעה היא בשני המקרים מצד חומרא וספק אלא מצד ודאי.
[4] כפי שראינו בחלק א' יש מח' ראשונים איך זה יעבוד לרשב"א חכמים יפקיעו מהנגזל ויקנו לגזלן לרבינו יונה יפקיעו מהנגזל והגזלן יקנה זאת באחד הקנינים.
[5] בדומה לדברי הרשב"א בסוגיית שמיטה שחכמים יצרו פרוזבול-חוב להשיב את הכסף,משמע הקנו למלווה את המעות ולכן הלווה חייב להחזיר לו.
[6] מקור מס' 2 בדף מקורות השני.
