א. הגמ' בב"ק מסתפקת האם יאוש מועיל בגזילה בכדי לזכות לגזלן את הגזילה, ומביאה הגמ' שני צדדים האם כמו שבאבידה יאוש מהני כך גם כן בגזילה או דילמא שאני גזילה שזהו הגיע לידו באיסור. על פניו חילוק הגמ' נראה בהיר מאד שיש חילוק בין דבר שלקחתי באיסור לבין דבר שלא לקחתי באיסור, אמנם אחר העיון בסוגיות הגמ' בב"מ נראה שודאי א"א להבין את הגמ' כפשוטה.
הגמ' בב"מ כא: מביאה את מח' אביי ורבא המפורסמת לגבי יאוש שלא מדעת ומעמידה שכל מח' היא לדגבי אבידה שאין בה סימנים אך אם יש בה סימנים לכו"ע מרגע שנטלה מחוייב להשיבה ואע"פ אם אח"כ שמע את הבעלים מתייאש במפורש אין זה מהני מפני ש'באיסורא אתא לידיה'. הנה מבואר שאע"פ שאינו עושה כל איסור שכן כפי שמפרש רש"י איירי במגביה שלא ע"מ לגזול וכך ג"כ אף מחוייב מהגמ' בכו: שאע"פ שהגביה כדי להשיב ואח"כ התייאשו הבעלים אין היאוש מועיל ומחוייב להשיב.
וא"כ מוטל עלינו להבין ב' דברים: א. מה כוונת הגמ' כאשר אומרת לגבי אבידה 'באיסורא אתא לידיה'. ב. צ"ב הכיצד הגמ' רצתה ללמוד שבגזילה יועיל יאוש הרי אדרבה נלמד מאבידה שאם היאוש היה לאחר הלקיחה היאוש לא מהני.
ב. שיטת התוספות:
תוס' בגמ' בב"ק מקשה את הקושיא השנייה ומתוך תירוצו מתבאר הבנתו אף לגבי השאלה הראשונה, תוס' מבאר כי הגמ' בב"ק ובבב"מ מדברים על רבדים שונים הגמ' בב"מ שברור לה שמכיון ש'איסורא אתא לידיה' לכן לא זוכה במציאה עוסקת לגבי חיוב דמים אך הגמ' בב"ק עוסקת לגבי גוף החפץ ולכן יש לה צד לומר שיאוש יועיל בה רק ביחס לזכייה בגוף החפץ, סוף כל סוף מה הכוונה 'אתי לידיה באיסורא' באבידה? מבאר תוס' שהסיבה מדוע שבאבידה לא יהני היאוש הוא מפני ש' וכבר נתחייב בהשבה'. א"כ יוצא מדברי התוס' כי חיוב השבה מעכב יאוש מלחול ולכן בגזילה חיוב השבת הגזילה מעכב ובאבידה חיוב השב תשיבם מעכב את המוצא מלזכות בדבר.
ג. שיטת הרמב"ן:
הגמ' בכו: מסווגת את החיובים השונים של המוצא אבידה ואומרת שאם אדם נטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש ואח"כ הבעלים התייאשו עבר על ג' איסורים ואע"פ שיחזיר את האבידה לא יהני ליה מכיוון שמתנה בעלמא נתן, תוס' התקשה מדוע הרי ניתק את הלאו לעשה וכמו שגזלן גמור שגוזל חפץ מידי בעליו מנתק את הלאו לעשה וא"כ גם אצלינו גם מצד חיוב השבת גזילה וגם מצד חיוב השבת אבידה ומכח חומרת הקושיא נדחק התוס' ליישב כי כוונת הגמ' רק ביחס ללאו דלא תוכל להתעלם.
אך הרמב"ן מבין את הגמ' כפשוטה ומתוך כך מבאר הרמב"ן את החילוק הבא: באבדה רגילה שאדם מגביה ע"מ להחזיר לבעלים הרי שברגע ההגבהה אותו אדם הופך להיות שומר של הבעלים וא"כ לא שייך שיועיל יאוש מכיוון שיאוש ברשות לא חל אך לעומת זאת כאשר אדם לוקח חפץ שהוא אבידה ע"מ לגוזלה הרי שלא נעשה שומר על האבדה הזו ומנגד לא נאמר לגביו החומרא של הגמ' בב"ק דשאני התם שבאיסורא אתא לידיה שלקח ממון מבעליו אך אצלנו הדבר היה כבר במצב של אבוד ולכן לאחר שגם יהיה יאוש בעצם האבדה היא ככל אבדה שיאוש מהני בה כדי לקנות לזוכה.
ד. היחס בין תוס' לרמב"ן:
להדיא מבואר כי הרמב"ן חולק על התוס' בנק' שחיוב השבה מונע מהיאוש לפעול שכן הרמב"ן הביא שאע"פ שחל על המוצא חיוב השבה , מ"מ יאוש מהני בה. אך צ"ב האם תוס' חולק על הרמב"ן, יע' ברעק"א שהאריך בדברים בחידושיו בכא: אך נדלג למסקנתו של הגרעק"א כי התוס' חולק על הרמב"ן וסובר שיאוש ברשות מהני , ההוכחה לדברים היא מסוגית הגמ' בכה: מצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו, ובכותל חדש מחציו ולפנים של בעה"ב, מקשים הראשונים מהו הציור האמור בסוגיא, אומר התוס' שמדובר בשתיך אך מחציו ולפנים מסתמא בעה"ב לא התייאש משמע שאילו היה מתייאש היה היאוש חל אע"פ שזהו ברשותו ושלא כדברי הרמב"ן במקום שהסביר זאת בכך שיאוש ברשות אינו חל.
ה. הסברת המח':
רבו הדברים בשורש המח' ורק נציע כיוון מסויים כי שמא נח' התוס' והרמב"ן במה פועל היאוש דלרמב"ן מהות היאוש היא כלל לא חלות או יצירה שעושה האדם אלא הוא בעצם משלים עם המציאות של החפץ וממילא פוקעת כל בעלותו שכן החפץ כבר איננו ברשותו וכל מה שהחזיק את שייכות הבעלים הוא דרישת החפץ והחיזור אחריו אך ללא זה הרי שהחפץ כלל איננו עומד אליו אך לעומת זאת התוס' הבין כי גם כאשר החפץ איננו בשליטתי ואינני מחזר אחריו סוף סוף הוא בבעלותי אלא שהייאוש הוא נתינת רשות לאחר לזכות בדבר.
מעתה לרמב"ן, יאוש ברשות- החפץ כלל איננו אבוד ממני אך לתוס' סוף כל סוף נתתי רשות לאחר לזכות. חיוב השבה- לרמב"ן לא מעכב את חלות הייאוש מפני שהייאוש הוא הסכמה למצב השורשי של החפץ אין כאן יצירה חדשה אך לתוס' ברגע שהתורה אמרה לך השב תשיבם לא מעניין שהבעלים נותן לי רשות לזכות בזה הרי -דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין!
ואולי הדברים תלויים בדברי הגרנ"ט המפורסמים ויש לעיין ולדקדק בנק' זו.
ו. נפק"מ במח' הראשונים:
הט"ז הקשה שהרי היאוש היה כאן לאחר שחלה חובת השבה וכמו שבאבידה אפי' כשאינו נוטל כלל באיסור רובצת עליו חובת השבה כ"ש כאן שרובת עליו חיוב של פירעון חוב. ואין ביאוש להפקיע מחובתו.
אמנם הקצות יישב את פסק המהרי"ק ע"פ שיטת הרמב"ן וא"כ נמצא שגם נידון זה תלוי במח' הראשונים.
וביתר ביאור ביארו האחרונים בגרעק"א שדדווקא השבה הוא דבר אובייקטיבי כלפי שמיא ואע"פ שהיה אנוס סוף סוף התברר שיש מצוה אך לעומת זאת חיוב שמירה הוא דבר שצריך משיכה קניין כוונה מצד האדם ולכן באופן שכזה לא קבל עליו חיוב שמירה שכן הניח שזה שייך לרוב עכו"ם.
