ט שבט תשע"ט
פלוני יצר בור בחצרו של חברו, כגון שהניח לבנים בחצר חברו. בעל החצר ידע ולא כיסה/סילק המכשול וניזוקו בו אורחים של בעל החצר . מי חייב ? המניח את המכשול או בעל החצר?
ב"ק מח.
"אמר רבא הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור אף על גב דאמר מר (שמות כא, לג) כי יכרה איש בור ולא שור בור הכא כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה כמאן דכרייה דמי".
וברש"י שם:
"ובעל חצר חייב בנזקי הבור – אם הפקיר רשותו[1] ואף על גב דכתיב כי יכרה איש בור ולא יכרה שור בור ה"מ בבור ברה"ר דלאו עליה דידיה רמייה למלויי".
ומביא תוס' שאותו הדין יהיה גם אם האדם עצמו חפר בחצר חברו. אלא שהגמ' חידשה דווקא בשור כדי לחדש לנו שהפטור "איש כי יכרה בור" – "איש בור ולא שור בור" זה דווקא ברה"ר אבל ברה"י אנו מחייבים גם על "שור בור" אלא שבעל החצר חייב כיוון שהיה עליו למלא ולא מילא.
"ונראה דאפילו אם חפרו אדם דבר חיובא הוא חייב בעל החצר בנזקי בור ועליה דידיה למלוייה… וצ"ע"
דהיינו שיטת תוס' שגם כאשר אדם חפר בחצר חברו, ובעל החצר ידע ולא כיסה חייב בעל החצר.
מאידך הרמב"ן חולק על דברי תוס' וסובר שיהיה החופר חייב, שלא מצאנו זה כורה וזה מתחייב. ועל כן אם אדם כרה בחצר חברו יהיה הכורה חייב ומה שהגמ' דיברה רק בשור היינו בדווקא שרק שם כיוון שבעל השור פטור מדין "איש בור ולא שור בור" על כן בעל החצר חייב, אבל אם אדם כרה – יהיה הכורה חייב.
ואומר הערוך השולחן (תי"ח) וכך גם בגר"א שאותה מחלוקת תהיה גם באש, דהיינו אם פלוני הצית אש בבית חברו, ויכל האחרון לכבותה ולא כיבה, והלכה והזיקה. לפי שיטת תוס' – בעל החצר יהיה חייב ולפי שיטת הרמב"ן "לא מצינו זה מבעיר וזה מתחייב" ויהיה חייב המבעיר.
ר' ברוך בער וכן המעדני יו"ט חולקים על כך וסוברים שחלוק דין אש מבור ובאש רק המבעיר יהיה חייב.
מביא החזו"א ראיה לכך מדברי הירושלמי שם מובא כי מי שחפר בור ומת והוזק בו אדם לאחר מותו פטורים היורשים מלשלם. ואולם באש אומר הנימוק"י שמי שהבעיר אש ומת, גם למ"ד אישו משום ממונו, חייבים היורשים גם על נזק שהזיקה האש לאחר פטירת המבעיר.
משמע אפוא, שבאש החיוב נוצר כבר בשעת ההבערה ועל כן גם אליבא דתוס' יהיה חייב המבעיר ולא בעל הבית.
הסבר הדברים הוא כפי שהבאנו בשיעור קודם בשם ר' ברוך בער והוא דיש לחלק בין אש לבור.
בבור המחייב של התורה הוא הנפילה מה שכתבה התורה "כי יפתח וכי יכרה" אינו לומר לנו שהמחייב הוא יצירת הבור אלא כדי לומר לנו מה הופך את הכורה לבעל הבור וזה הכרייה והפתיחה. עצם יצירת הבור אינה מתחילה בשעת הכרייה, כרגע הבור אינו מזיק אלא רק כשנופלים לתוכו ולכן מתחייב רק בשעת נפילה.
משא"כ באש כיוון שאש היא מזיק מעצם ברייתה, לכן באש מתחייב משעת הבעירה – "המבעיר את הבעירה", על עצם יצירת המזיק .
את הדברים ניתן לחדד על פי הדברים הבאים:
בגמ' כתובות לד.
"אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם".
ושם בגמ' מובאת גם מחלוקת רב ורב פפא לגבי מי שהיתה לו פרה שאולה וטבחה ואכלה בשבת. לפי רב משעת שאילה מתחייב ואין קלבד"מ ולפי ר' פפא משעת טביחה וקלבד"מ ופטור.
ושואל הכס"מ מה ההבדל בין דין זה לדין יורשים, אם משעת טביחה מתחייב מדוע אם הניח להם אחריות נכסים היורשים חייבים לשלם, הרי הנזק – הטביחה אירעה כבר לאחר פטירת אביהם.
מסבירים האחרונים: כל המחלוקת בין רב לרב פפא היא רק מתי חל מועד החיוב ולפי זה נידונה שאלת קלבד"מ, אבל סיבת החיוב וודאי מתחילה משעת שאילה וזה המועד הקובע לעניין חיוב אביהם גם לדעת רב פפא.
וזה כדאמרן גם ההבדל בין בור לאש. בבור אין עדיין סיבת חיוב, יצירת הבור אינה יוצרת מזיק, זה נוצר רק בעת הנזק (החפירה כאמור רק משייכת את הבור לחופר כבעלים), ואילו באש סיבת החיוב היא ההדלקה שאז נוצר המזיק.
והדברים גם מוכחים בעניין נוסף:
הגמ' ב"ק נא. מביאה שאין שליח לדבר עבירה בבור.
"וברה"ר בור של שני שותפין היכי משכחת לה אי דשוו שליח תרוייהו ואמרי ליה זיל כרי לן ואזל כרה להו אין שליח לדבר עבירה"
ומבאר רש"י (בדף נג.) באיזה עבירה מדובר:
"דאין שליח לדבר עבירה דאסור לקלקל רה"ר"
והנה לעניין אש מביא רש"י טעם אחר:
הגמ' קידושין מב: בעניין סוגיית שליח לדבר עבירה מביאה:
"והא דתנן והשולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים שילח ביד פיקח פיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו שאני התם דאין שליח לדבר עבירה"
ושם משמע בפשטות שאין שליח על דבר עבירה, על יצירת המזיק.
מדוע בבור רש"י לא הניח "דבר עבירה" כפשוטו ונצרך לפרש דאסור לקלקל ?
והדברים כדאמרן:
בבור עצם חפירת הבור אינה יצירת מזיק ועל כן לא ניתן לדונה כדבר עבירה אלא משום הטעם של מקלקל רה"ר משא"כ באש עצם יצירת הוי מזיק ועצם היצירה הוי "דבר עבירה".
נפק"מ:
הובאה שאלה בפני בי"ד בדבר פלוני שהשאיר על הגג המשותף מיטה מתקפלת , במקום שלא יכלה להזיק ברוח מצוייה, ובא שכן והזיז את המיטה ליד דודי השמש ובאה רוח מצויה, העיפה המיטה על הדודים וניזוקו. מי חייב בעל המיטה (שידע על כך שהזיזו את המיטה !) או זה שהזיז?
המקרה שלפנינו נידון כאש כמו אבנו וסכינו שהזיקו ברוח מצויה דנחשב אש ולא בור ולפיכך:
לפי הערוך השולחן והגר"א אותה מחלוקת שיש בין התוס' לרמב"ן לגבי בור ברשות אחר תהיה גם כאן בנזק אש. לפי תוס' בעל המיטה יהיה חייב ולפי הרמב"ן זה שהזיז.
ולפי ר' ברוך בער זה שהניח יצר את המזיק – האש, ועל כן הוא יהיה חייב.
[1] ומהאי טעמא חייב אע"פ שזה ברה"י.
