יט אדר ב תשע"ט
כותב הרמבם חמץ ומצה פ"א ה"ג:
"אין אדם לוקה משום בל יראה ובל ימצא בפסח אא"כ קנה חמץ בפסח או חימצו שאז יש בו מעשה אבל אם רק השאיר חמץ בביתו הרי זה לאו שאין בו מעשה ואינו לוקה"
שואל הנודע ביהודה: ישנו יסוד בדיני קניין שאדם לא יכול למכור מה שאינו ברשותו ("איש כי יקדיש ביתו" מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו) על פי יסוד זה גם א"א למכור איסורי הנאה כי אינם ברשותו של האדם.
לפי זה שואל הנודע ביהודה כיצד ניתן לקנות חמץ בפסח הרי זה אסור בהנאה והמוכר אינו יכול למכור מה שאינו ברשותו !?
האבני מילואים מסיק מכך שלפי שיטת הרמב"ם איסורי הנאה הם כן "שלו".
אולם הקצות מביא שבכל מקרה הם אינם "ברשותו" (שור הנסקל שנגמר דינו אי אפשר למכור או להקדיש שכן אינו ברשותו – רש"י ב"ק מה. " דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה " )
ולפי זה צריך להסביר איך ניתן לקנות חמץ בפסח, הרי אינו ברשותו של המוכר למוכרו?
(יש מן האח' שתירצו שמדובר בקנייה מגוי, אבל לא משמע כך מהרמבם שאינו אומר "אא"כ קנה חמץ מגוי", אלא "קנה" באופן כללי, ומשמע בכל גוונא.
כמו"כ ניתן אולי לחלק בעניין איסור הנאה לזמן מוגבל.
וכן יש שתירצו שכיוון "שעשאו הכתוב ברשותו" ע"כ שייכת גם מכירה. אבל גם זה אינו נכון, שכן להלכה אין החמץ ברשותו ממש לכל דבר ועניין (כמו ירושה וכיוצ"ב) אלא רק לעניין לעבור עליו בבל יראה) .
אדם נכנס לבית של חבירו כשאינו בבית ועד שממתין לו רוצה לאכול משהו האם יכול לקחת פרי לאכול בלי רשות כאשר ברור שאם היה פה היה מסכים?
בגמ' בבא מציעא כב.
"אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו אמימר ורב אשי אכלי מר זוטרא לא אכיל אדהכי אתא מרי בר איסק אשכחינהו וא"ל לאריסיה אמאי לא אייתית להו לרבנן מהנך שפירתא אמרו ליה אמימר ורב אשי למר זוטרא השתא אמאי לא אכיל מר והתניא אם נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה אמר להו הכי אמר רבא לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד משום דמצוה הוא וניחא ליה אבל הכא משום כסיפותא הוא דאמר הכי."
ושם בתוס' :
"מר זוטרא לא אכל". וא"ת ואמאי לא אכל האמר רבא פרק הגוזל בתרא (ב"ק דף קיט.) אריסא מדנפשיה קא זבן ויש לומר דהתם שהביא האריס מבית… ורב אשי לא היה חושש לזה ולכך אכל קודם שבא מרי בר איסק משום דאריס מדנפשיה קא יהיב דאין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהלכה כאביי ואע"ג דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוה ניחא ליה.
דהיינו שיטת התוס' שהיות והלכה כאביי דיאוש שלא מדעת הוי יאוש ע"כ אסור לאכול עד שלא ידע שנתן רשות.
אך הש"ך (שנ"ה) סובר שמותר, שכן יש דברים שאין צורך בהסכמה ממש אלא מספיק שלא מתנגד וניתן להסיק ההסכמה גם אם לא שמענו הדבר מפורשות וזאת כאשר ברור לנו שהיה מרשה.
וכך נפסק להלכה כשיטת הש"ך. [1]
אדם גזל חפץ מפלוני האם הנגזל יכול לתת את החפץ במתנה לגזלן כאשר החפץ אינו ברשותו, אלא בידי הגזלן?
ר' שמואל (בספר חידושי ר' שמואל ס' י' על קידושין) מביא בשם אחרונים דהנגזל יכול ליתן החפץ במתנה לגזלן.
ושואל ר' שמואל מה ההבדל בין הקנייה לגזלן לבין הקנייה לצד שלישי, הרי כמו שאינו יכול להקנות לצד שלישי מפני שאינו ברשותו כך לכא' היה צריך להיות גם לגבי הקנייה לגזלן?
אלא שכאשר ההקנייה היא לצד שלישי, לאותו צד שלישי אין כל זכות בחפץ, הוא אינו שלו וגם אינו ברשותו וממילא הזכות בחפץ שנמצאת אצל הנגזל, שהוא רק "שלו", אינה מספיקה בשבילו להקנות לצד שלישי. משא"כ לגבי הגזלן , אשר החפץ כבר "ברשותו" מועילה ההקנייה מצד הנגזל בשבילו להשלים את החסרון ב"שלו".
אבל אולי יש הסבר נוסף בדברים.
האם ניתן לעשות גם מעשה קניין על יסוד האומדנא שברור לנו שאילו האדם היה יודע היה מסכים?
לדוג' אדם נזקק באופן דחוף לחפץ של חבירו האם יכול לקנות החפץ ולהשאיר לו סכום כסף שעולה בהרבה על שווי החפץ כך שברור לנו שאילו היה נמצא כאן היה מסכים?
בנידון זה יש מח' בין הקצות לנודע ביהודה.
הנודע ביהודה סובר שעל יסוד האומדנא לא ניתן לעשות קניין עד שלא יודעים שיש רצון בפועל.
הקצות לעומת זאת סובר שהקניין יפעל על יסוד האומדנא.
מסבירים האחרונים:
כעקרון מעשה קניין "רגיל" (קניין כסף) מורכב משתי פעולות: הקנאת החפץ ע"י המוכר וקניית החפץ על ידי הקונה. האם ניתן לבצע מעשה קניין כאשר רק הקונה מבצע פעולה קניין אקטיבית אבל המוכר לא אכפת לו ?
שיטת הנודע ביהודה היא שיש צורך בפעולה גם מצד המוכר וע"כ גם כאשר יש לנו אומדנא שאילו היה יודע היה מסכים למכור, אי אפשר באמצעות האומדנא הזו להחליף פעולה אקטיבית מצד המוכר.
אבל שיטת הקצות היא שכדי לבצע פעולת קניין מספיקה הסכמת המוכר, הסכמה כזו ניתן ליצור גם ע"י האומדנא שאילו הייתי יודע הייתי מסכים ואז יכול הקונה לבצע את מעשה הקניין.
כותב הרמבם הלכות אישות פ"ה ה"ח:
"הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצ"ב וקידש בו אשה ובא בעה"ב, אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב הימנו אינה מקודשת, שלא אמר לו אלא כדי שלא להתבייש עימו ואם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק"
מסיקים האחרונים מדברי הרמב"ם שהבעיה היא רק משום החשש שמסכים בדיעבד רק כדי שלא לביישו (גם אם ההנחה היא שאדם מסכים לתת לחבירו דבר מאכל זה רק על מנת לאוכלו אבל לא על מנת לקדש בו אישה) אבל אילו היה מדובר במקרה שברור לנו שמסכים גם לקידושין הרי זו מקודשת (כמו תמרה או אגוז שמקודשת מספק).
ולכא' הדברים טעונים ביאור הרי גם אם ניתן להניח שהיה נותן לחבירו את החפץ עדיין חסר פה מעשה קניין. אלא מכאן ששיטת הרמבם היא שבשביל מעשה קניין אין צורך בפעולה אקטיבית מצד המוכר אלא די במעשה קניין מצד הקונה ואת הסכמת המוכר ניתן להסיק על יסוד האומדנא שאילו היה יודע היה מסכים.
הגמ' בקידושין בדף י"ג.
"ההיא איתתא דהוה קא מזבנה וורשכי אתא ההוא גברא חטף וורשכא מינה אמרה ליה הבה ניהלי אמר לה אי יהיבנא ליך מיקדשת לי שקלתיה ואישתיקה ואמר ר"נ יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי"
ובשו"ע אבן העזר כ"ח ה"ב:
"גזל את האשה או גנבה או חמסה, וחזר וקידשה בגזל או בגניבה ובחמס שלה ואמר לה: הרי את מקודשת לי בו, אם לא קדם ביניהם שידוכים ונטלה ושתקה אינה מקודשת. אבל אם שידך תחילה, דהיינו שנתרצית לישא אותו… וכשאמר לה התקדשי לי בזה ונתנו בידה אמרה הן, הרי זו מקודשת"
ומדייק האבני מילואים בס' כ"ח ס"ק י"ג שאם ידעינן שרוצה להתקדש, מקודשת.
דהיינו לפי השו"ע אם הבעל גזל חפץ מאישה וקידשה בו, מקודשת.
והנה בהמשך דברי השו"ע (שם ה"ה) מובא:
"אמר לה "התקדשי לי בחפץ זה", ואמרה לו "והרי אינו שוה פרוטה", ואמר: "התקדשי לי בד' זוזים שבתוכו", הרי זו ספק מקודשת:
הגה: והוא הדין אם לא חזר ואמר "התקדשי לי", רק אמר לה: "הרי בתוכו שוה פרוטה", מקודשת מספק (הגהות אלפסי פ"ק דקדושין). אשה שחטפה מעות מאיש א', והוא ביקש ממנה שתחזירה לו, ולא רצתה, ואמר(ה) לה: הרי את מקודשת לי בהם, ושתקה והחזיקה המעות, לא הוי קידושין, דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא (תשו' מהר"ם פדואה סי' כ"ד)"
ושם בבית שמואל:
"…ולכאורה נרא' אפילו אם אמרה הן לא מהני כיון שאין בידו א"י לקדשה בו כשם דא"י להקדיש דבר שאין בידו כן א"י לקדש בו"
דהיינו דאם האישה גנבה חפץ מהגבר ורוצה האיש לקדשה בחפץ שגנבה אינה מקודשת שכן אינו ברשותו .
מה ההבדל? מדוע כאשר החפץ אצלה אינה מקודשת שכן אנו אומרים שהחפץ "אינו ברשותו" ואילו כאשר החפץ אצלו אבל "אינו שלו" יכול לקדש בו?
מסביר ר' שמואל:
כאשר החפץ אצלו, האשה יכולה להסתלק מהחפץ ואז הוא נהיה שלו לכל עניין ויכול לקדש בו.
אבל כאשר החפץ אצלה גם אם יתן את הכסף בשבילה אז כבר לא יוכל לקדש אותה כי זה כבר שלה ולהפוך את הכסף לכסף קידושין לא יכול. ההסתלקות שלו לא מועילה על מנת להפוך את הכסף לכסף קידושין. וכמו שלא יכול להקדיש את חפץ שלא נמצא ברשותו ולא יכול למכור ה"ה שלא יכול להפוך את הכסף לכסף קידושין.[2]
על יסוד דברים אלו ניתן גם להסביר את הרמב"ם בעניין קניית חמץ בפסח:
לשיטת הרמבם לצורך מעשה קניין מספיקה הסכמתו של המוכר וע"כ למרות שמדובר באיסור הנאה והחמץ אינו ברשותו של המוכר יכול הוא עדיין לתת הסכמתו לכך שהקונה יקנה ובכך נסללה הדרך לקונה לקנות את החמץ בפסח.
אבל שיטת הנודע ביהודה היא שלצורך מעשה קניין צריך שניים, את המוכר ואת הקונה, וע"כ היות והחמץ אסור בהנאה ואינו ברשותו של המוכר, אינו יכול להקנות. וע"כ הוא שואל על הרמבם כיצד ישנה מציאות של קניית חמץ בפסח.
[1] תוספת שנאמרה בשיעור של הרב זצ"ל:
הקצות בסימן רס"ב מביא שאלה בדבר אדם שמחמת אונס או שכחה שכח לבטל חמץ עד שעה שישית ונזכר בכניסת החג, כאשר כבר לכאורה לא ניתן לבטל, וכאשר נזכר פרץ בצעקות לבטלו, ואומר הקצות שכיוון שגילה דעתו שהחמץ לא חשוב לו, לכן לא עבר בבל יראה ובל ימצא.
איך זה עובד למפרע, הרי בפועל לא ביטל בזמן?
מסביר ר' שמואל שהיסוד בדברי הקצות הוא ע"פ שיטת רש"י במח' מהו יסוד דין ביטול חמץ:
כידוע ישנה מח' יסודית בדין ביטול חמץ: שיטת רש"י היא שהיסוד הוא שהאדם יבטל החמץ בליבו ושיאמר שאינו רוצה בחמץ = ביטול חמץ הינו "מצב". שיטת תוס' היא שביטול הוא מדין הפקר.
וע"כ רק אם ביטול חמץ הוא עניין במחשבה = "מצב", ניתן על יסוד אומדנא שעוד קודם הזמן לא רצה בחמץ להסיק ולומר שלמרות שלא ביטל בזמן הרי האומדנא שלנו מחליפה את הביטול אבל אם היסוד הוא הפקר הרי שיש לעשות פעולת הפקר ובאומדנא לא ניתן להחליף מעשה.
[2] ואולי ניתן לחדד את זה שאם הוא יסתלק והיא תזכה בו זה לא יהיה "כי יקח" אלא "כי תיקח".
