גמ' ב"ק ד: – ר' חייא 24 אבות נזיקין… גנב וגזלן
הדין הוא שאין גזילה בעבדים שהוקשו לקרקעות.
גזל עבד ונזדקן (=שינוי) לא קונה משום שאם אין גזילה אין קנייני גזילה.
גיטין לז: שבאי (גוי) שגזל עבד ונתייאשו הבעלים היאוש תופש ויצא לחירות
(בגזילה שינוי קונה ויאוש קונה).
שואל ר' חיים מבריסק מדוע לגבי שינוי בעבד אנו אומרים שהגזלן לא קונה ואילו לגבי יאוש יש דין גזילה ?
ועונה: שונה דין שינוי מיאוש. בדין גזילה יש שני חלקים: א. הוצאה מרשות הבעלים – זה לא חייב להיות בדרך של גזילה. ב. הכנסה לרשות אחר – זה דין בענייני גזילה ואת זה שינוי עושה.
בקרקעות אין דין גזילה משני החלקים: א. א"א להוציא מרשות הבעלים. ב: אין קנייני גזילה.
בעבד אפשר אמנם להוציאו מרשות הבעלים אבל אין דין קנייני גזילה ולכן למרות ששינוי לא מועיל לקנות כי אין קנייני גזילה בכל זאת יאוש פועל על מנת להוציא מרשות הבעלים (ואז העבד זכה בעצמו).
[כך גם באבידה – אין לאף אחד קניין בכל זאת יאוש מועיל מכיוון שמוציא מרשות הבעלים]
אומר ר' שמואל: כאשר ר' חייא מונה גנב באבות נזיקין זה משום החלק הראשון של הוצאה מרשות הבעלים כמו מזיק – שמחסיר את הבעלים וכך גם לדוג' מוציא מרשות הבעלים לרשות הרבים שלא על מנת לזכות יתחייב כגנב למרות שלא זכה. (צריך להבהיר עוד את הדברים…).
אדם התכוון לשכור רכב של אחד אבל בטעות לקח של אחר. האם חייב דמי שימוש לשני ?
מדובר למעשה בשואל שלא מדעת = שדינו כגזלן.
אדם תופש חניה של חבירו כשהלה בחו"ל האם חייב דמי שימוש ?
אומרת הגמ' בחצר דלא עבידא לאגרא – לא. וא"כ לכאורה יהיה כך גם ברכב ?
אולם מאידך כאשר יש פחת של הבית ("שחרוריתא דאשייתא") משלם הכל. אם כן גם ברכב שהרי יש פחת יצטרך לשלם ?!
אלא שהגמ' (ב"ק צז.) אומרת הגונב ספינה ועשה בה מלאכה משלם כשעת גזילה וצריך להשלים הפחת (אך לא משלם דמי שימוש).
שואל הרשב"א למה בקרקע (דעבידא לאגרא) משלם דמי שימוש ובספינה לא ? ומתרץ שיש הבדל בין קרקע למטלטלין.
מסביר ר' שמעון שקאפ: קרקע הרי אינה נגזלת וע"כ משתמש בשל הבעלים וחייב דמי שימוש. אולם במטלטלין הוא הרי גזלן ופירות הגזילה שלו ולכן משלם רק את הפחת שכן "כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה".
לגבי קניין רוחני אומר הר' אלישיב שגם בחוכמה/רעיון – יש דיני גניבה (יש החולקים).
ולכן מי שמעתיק תוכנה הרי הוא גזלן ולכא' זה כמו מטלטלין שפטור מדמי שימוש, אלא שזה אינו מכיוון שכמו קרקע גם רעיון א"א לקנות בקנייני גזילה ולכן כמו בקרקע הוא משתמש בתוכנה של חבירו ויהיה חייב בדמי שימוש (תוכנה נחשבת עבידא לאגרא).
